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Mesa Lener: Conflictos societarios y pactos parasociales en el Arbitraje Internacional

La mesa redonda estuvo moderada por Jesús Giner, Socio Responsable del Arbitraje y Derecho Procesal de Lener.

La primera ponente, Carmen Nuñez Lagos, árbitro y vicepresidenta del Club Español del Arbitraje, abordó la cuestión de la viabilidad de ejecución de las cláusulas de arbitraje recogidas en estatutos de sociedades cotizadas. Un tema, que según explicó Carmen, ha creado numerosos problemas en distintos países dependiendo de las situaciones. La ejecución de una cláusula de arbitraje recogida en los estatutos de una sociedad cotizada puede presentar problemas que son inevitables. 

No obstante, Carmen apuntó que hay estrategias claves a seguir que pueden solventar a priori problemas de validez de las cláusulas para garantizar que estas puedan ser aplicables. Para ilustrar el problema y sus posibles soluciones Carmen hizo referencia al caso Petrobras.

En el caso de Petrobras, el valor de la acción de la sociedad cotizada en bolsa provocó pérdidas a sus accionistas. Estos decidieron, amparados en el artículo 58 de la legislación brasileña, activar la cláusula de arbitraje recogida en los estatutos. Curiosamente, sin embargo, las diferentes procedencias de las acciones, es decir, los países en los que estas fueron compradas y los diferentes tipos de accionistas dieron lugar a diversas interpretaciones de la misma cláusula a nivel internacional. Las diferentes interpretaciones facilitaron a tribunales de otras jurisdicciones la posibilidad de declararse competentes para conocer de las cuestiones concernientes a las acciones compradas dentro de sus territorios.

En Brasil, los tribunales dictaminaron que no era necesario el consentimiento expreso para aplicar la cláusula ya que el hecho de haber incluido la cláusula en los estatutos era razón suficiente para provocar un consentimiento tácito, incluso en el caso de existir accionistas discrepantes. A pesar de la decisión de lo tribunales brasileños, los accionistas interpusieron acciones legales en EE.UU. alegando haber comprado las acciones en el mercado estadounidense. El juez estadounidense se declaró competente y concluyó que la cláusula de arbitraje era válida pero solamente debía aplicarse a los accionistas de Petrobras que hubieran comprado en Bovespa. La cláusula de arbitraje, sin embargo, no podría ser aplicable a demandas relativas a acciones compradas a través de transacciones en el mercado estadounidense. También en este sentido, en Holanda, el juez de primera instancia del juzgado de Róterdam concluyó de manera similar respecto de unas acciones que ni siquiera se habían comprado en el mercado holandés. El juez se declaró competente dejando igualmente sin aplicación la cláusula de arbitraje y concluyó que el no haber mencionado explícitamente en la versión inglesa de los estatutos la palabra arbitraje, lo cual fue un error de traducción, limitaba la aplicación de la susodicha.

Para evitar este tipo de problemas es importante redactar las cláusulas claridad. Carmen expuso para concluir que las cláusulas de arbitraje se pueden moldear “dependiendo de las determinadas circunstancias y de cómo se desean activar en los conflictos futuros […] las cláusulas se pueden moldear según la aplicación que le queremos dar, incluso si existiesen ciertos límites que pueden impedir la aplicación de la cláusula de arbitraje. Estos límites pueden ser previstos con una redacción adecuada de la cláusula y de los estatutos. Las cláusulas deben ser redactadas con cautela y de manera estratégica para prevenir escenarios negativos dentro de los posible”.

Vicente Estrada, Managing Director de Duff & Phelps, fundador de la práctica forense en España, y unos de los peritos más reputados a nivel nacional e internacional, nos habló un poco de la polémica que pueden suscitar ciertos métodos de valoración y su admisibilidad.

Para la valoración de la empresa hay que atender a lo que está redacto en los pactos, lo cual puede generar problemas ya que no siempre están redactados como deberían. Vicente explicó que este problema de falta de claridad y rigurosidad es la causa de la mayoría de las dificultades que generan las disputas que conocemos. Vicente indicó que el principal problema radica en determinar que es lo que pretendían las partes. En este sentido, es frecuente encontrar en los pactos términos como valor, valor de mercado, valor razonable o precio de las acciones que no facilitan la interpretación ya que no existe un marco heterogéneo de definiciones a nivel nacional o internacional. Por lo tanto, en cualquier caso, señaló Vicente, la cuestión más importante reside en establecer que pretendían las partes cuando definieron un determinado término, pero no concretaron el componente del precio de mercado,

“como ya sabemos el precio es lo que alguien está dispuesto a pagar por algo, pero ahí entran cuestiones de capacidad de negociación, de velocidad en que se lleva una transacción a cabo o de las propias sinergias del que compra. Lo fundamental es realmente, qué es lo que se pretende alcanzar y determinar. Esa es la cuestión principal”.

Vicente también hizo hincapié en la cuestión conceptual de la separación de los socios:

“estas cláusulas existen también para dar liquidez a una participación minoritaria que de otra manera no se podría enajenar. Sin embargo, es habitual encontrarse en las valoraciones que se realizan en este tipo de entornos un descuento añadido al valor final por iliquidez y por falta de control, característico de cualquier valoración de un paquete accionarial en la práctica, pero yo me pregunto, ¿realmente hay que aplicar esos tipos de descuentos?”

Para finalizar Vicente también hizo referencia en la misma línea que Carmen a la importancia de redactar la cláusula de arbitraje con la mayor precisión posible recordando el principio de autonomía de las partes, “las partes son libres de acordar lo que quieren”.


A continuación, Patricia Rosell, socia de Lener y profesora de derecho procesal en ESADE, abordó los posibles problemas que podrían suscitar en el arbitraje la coexistencia de una sociedad de capital y de un pacto parasocial indefinido sujetos a terminación cuando la controversia precisamente emana o deriva de la denuncia unilateral, es decir de la voluntad de terminar de uno de los socios.

Patricia indicó que la problemática surge cuando existe una cláusula de sumisión expresa al arbitraje en el pacto parasocial pero esta no está recogida en los estatutos o viceversa. Ante esta situación, hay que terminar qué prevalece (los estatutos o los pactos) pero la doctrina no es pacífica al respecto. Patricia propone que se debe en primer lugar determinar la naturaleza jurídica de los pactos parasociales como una relación contractual que tiene como límite el principio de autonomía de la voluntad de las partes y de lo que se pactó expresamente. Considerando el límite infranqueable de lo expresamente pactado los socios, podría entenderse que para el caso en que se quisiese aplicar, por ejemplo, una clausula de sumisión de arbitraje recogida en el pacto parasocial, esta tendría que ser pactada expresamente,

“Cualquier pacto social que pudiese ser oponible a la sociedad, tiene como límite justamente la voluntad de los socios que deben pactar expresamente su deseo de que este sea oponible a la sociedad”.

En este sentido, Patricia explicó que es importante prestar atención a la forma, es decir, como debe estar recogida la cláusula arbitral. Dentro de nuestro marco jurídico, la ley de arbitraje española, en su artículo 11 bis, establece que la cláusula arbitral debe estar recogida en los estatutos sociales. Sin embargo, Patricia indicó, que los pactos parasociales omnilaterales que recogen una cláusula de sumisión expresa al arbitraje sin estar esta recogida en los estatutos sociales (es decir, sin la precisión del articulo 11 bis), podrían resultar en impugnación del acuerdo social ante la jurisdicción ordinaria. En este caso Patricia expuso que la herramienta procesal que podemos activar en este caso sería la interposición de una declinatoria ya que la ley ampara la falta de competencia judicial en caso de sumisión expresa al arbitraje. No obstante, Patricia, advirtió que interponer una declinatoria en le procedimiento ordinario puede no causar la suspensión dando lugar a procedimientos paralelos.

Para culminar Jesús Giner quiso hacer referencia a la reciente sentencia de la audiencia de Barcelona de enero de 2020 que ha determinado que cuando los socios tienen un pacto parasocial con una cláusula de arbitraje por un lado y son los mismos socios que están en la sociedad se le puede oponer a la sociedad esta cáusala siempre que sean los mismos. En este sentido, Carmen comentó que siempre que sean las mismas personas procedería actuar de tal manera por mera economía procesal.

Por último, también se hizo referencia a los problemas que pueden causar la falta de consenso doctrinal, el marco judicial que tenemos en la práctica, y el hecho de que por ejemplo en España haya terceros no socios legitimados para impugnar los acuerdos sociales, lo cual genera sentencias y laudos contradictorias respecto del mismo petitum.

A este respecto, Patricia señaló que pueden darse laudos y sentencia contradictoras en la práctica porque un tercero no esté sujeto a la cláusula social recogida en los estatutos sociales lo que le permitiría referir el asunto a la jurisdicción ordinaria. Y recalcó, el principal problema es que los mecanismos previsto en la ley de enjuiciamiento civil para decretar la suspensión y prevenir sentencias contradictorias como son la litispendencia y la prejudicialidad “no los tenemos para poder suspender el procedimiento y resolverlo para el acuerdo social – ni siquiera tenemos la regla en los procedimientos judiciales que se acumulan de oficio para las impugnaciones del mismo acuerdo social”.

AUTORÍA
María Bisila Torao García
Associate
Amsterdam & Partners LLP, London office

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